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新型冠狀病毒疫情下承包商如何恰當地實施工程索賠

  • 2020.02.04
  • 國際工程
  • 來源:全球工程經營
  • 作者:張水波
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當前,我國發生的新型冠狀病毒疫情對我國的經濟活動造成很大影響,對于正在實施的工程項目進度影響尤其嚴重,從而導致相關窩工等費用開支。在這種情況下,承包商如何管理好這一突發事件,做好索賠工作,降低項目履約損失?

一、研究合同的規定,并確定依據的索賠條款

對于工程合同而言,一般都有不可抗力條款,從這次疫情發生的情況來看,疫情完全具備不可抗力事件的特征(不可控制;事先無法合理防范;事后無法合理克服;非合同一方引起),因此,可以認定為不可抗力。在某些英美法系下的國家中,工程合同可能沒有不可抗力條款(Force Majeure Event),但其中往往有“特別風險事件條款(Special/exceptional Risk)”、“補償事件條款(Compensation Event)”、“合同落空條款(Frustration)”、“法律或事實上的不可能條款(Physically or legally impossible)”等類似規定,其實質作用與不可抗力條款類似,可以引用這些條款。若合同中沒有相關條款,則可以引用合同適用的法律中的相關規定。

二、及時向業主發出疫情對履約影響的通知

按照國際慣例,作為承包商索賠成功的一個前提條件是,承包商應按合同規定的時間內向業主方發出索賠意向通知(FIDIC規定是在事件發生后的14天內應發出通知)。該通知應說明(1)本通知發出所依據的合同條款;(2)對不可抗力時間做出描述;(3)該事件對其哪些活動正在或預計造成影響,包括工期延誤以及相關額外開支;(4)通知中還應說明自己一方為減少損失所做的一切努力和采取的措施;(5)請示業主方的建議或指令。若不可抗力事件持續時間很長,則承包商應定期向業主方發出最新情況匯報通知(FIDIC規定是每28天)。同時,為了增加說服力,最好附上權威部門關于不可抗力認定的證明函(中國貿促會已經發出通知,可以為我國企業辦理此次疫情的不可抗力官方證明,我國對外承包工程商會以及相關專業律所也可以協助起草此類通知)。這樣,通知一旦發出,承包商就能被豁免不可抗力事件發生期間的履約義務。另外,宋玉祥律師起草了一個樣例通知,也可供參考,具體見:國工論壇公眾號,也可以參閱:張水波,謝亞琴:國際工程管理實用英文寫信寫作,中國建筑工業出版社。

三、承包商應盡責任

承包商主要做好兩件事情:一是采取各種合理措施,將疫情延誤影響降低到最小,如哪些工作通過線上可以完成,如設計工作等。作為國際工程慣例,盡管發生不可抗力后承包商可以向業主索賠工期和某些費用損失,但為了防止承包商渾水摸魚,合同往往賦予承包商一個義務,即:盡量降低后果響應的義務(duty to minimize delay),不但做了,而且最好將采取的措施和行動在與業主溝通的信函中表達出來。二是,承包商一定保持好不可抗力期間各種活動的同期記錄(Contemporary records),作為支持后期索賠報告計算的工期和費用影響證據,越具體越好,并體現在各類日報、周報、月報中,并保持一致性。一些官方重要文件,也應做好記錄和存檔。

四、按合同規定提交正式索賠報告

一般合同要求承包商在不可抗力事件發生后的某一時間內(FIDIC最新規定是84天,或雙方商定的時間內,或不可抗力持續時間長,在一提交索賠報告后也要定期提交后續影響報告)要提交正式索賠報告,給出索賠的具體工期和費用。索賠報告一般包括五部分:不可抗力事件表述(可結合以前的通知表述);索賠權論證,即給出所依據的合同或法律規定;費用計算書和工期展期論證(一般基于原進度計劃與影響后更新的進度計劃對比分析);作為支撐費用和工期計算的各類同期記錄以及其他證據。對于此次疫情,可以將某些官方重要文件作為支撐材料。

五、其他注意事項

在此過程中,承包商必須密切與業主方保持恰當溝通,取得業主在各個方面的體諒,尤其應采用積極態度,采取各種有利措施,將延誤降低最小限度,讓業主方感知到承包商的各種努力,切莫給業主一個“渾水摸魚”的看法,這也是承包商應有的良知,畢竟業主是疫情發生最大的受害者。

索賠是一個復雜過程,承包商要具備四“心”:

工作要細心;過程有耐心;胸中有良心;始終有信心!

危機給了我們磨難,也給予了我們成長的機會和養分!

這次疫情也再次提醒我們工程人在利用自然改造自然的工程建設中更要善待自然!

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