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中企投資美國須因法施策

  • 2019.12.26
  • 對外投資
  • 來源:中國貿易報
  • 作者:錢顏
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美國是世界最大的單一資本市場和外國投資目標國,以美國公司和資產為目標的跨境兼并與收購的投資活動非?;钴S,其交易數量和交易總額常年居世界首位。盡管近期中美關系發生了一些變化,但以美國公司或資產為目標的跨境并購交易仍然十分活躍。

“一方面,美國經濟將繼續保持強勁,并購市場也將依舊活躍。另一方面,從長期看,隨著中國經濟規模的進一步擴大,在中美經貿關系相對穩定之后,美國市場上來自中國區的投資活動必將走出低谷?!笔⒌侣蓭熓聞账蓭熆茽柛嬖V記者,在美投資并購要區別各州法律,預防相關風險。

美國法律包括聯邦法體系和50個州不同的州法體系?!耙粋€跨境并購項目,通常會涉及聯邦法律(比如證券法、CFIUS審查、反壟斷、稅法、知識產權法等)和至少一個州的州法律(比如州公司法、證券法、合同法等)?!苯鸲怕蓭熓聞账匣锶它S玲指出,在有些問題上,各州法律有較大出入。在其它一些問題上,雖然大體看來各州法律基本相似,但是在具體項目進行過程中,那些看起來細枝末節的區別,仍然可能對交易產生重大影響。

科爾表示,中國企業進軍美國市場,可成立一家美國公司用作收購跳板,選擇成立股份公司或者有限責任公司。股份公司與有限責任公司均可為實體所有者提供有限責任保護。關于公司成立轄區的選擇,科爾建議企業在選擇前對各州的法律做出分析,確定各州法律的有利之處和不利之處。

各州對并購交易合同要求也不同。黃玲舉例說,并購交易文件通常包含雙方對于陳述、保證等違約的賠償條款。如果合同沒有做出賠償責任的存續期限的規定,特拉華州法律規定,以違約為理由索賠求償的訴訟時效是三年,而紐約州法律則規定為六年。

金杜律師事務所顧問劉寧表示,合同中常見的“最大努力”“商業上合理的努力”等詞語,在適用不同州法律進行解釋時可能具有不同含義。例如對于“最大努力”,伊利諾伊州法院認為如果合同中沒有更加具體的標準,“最大努力”則沒有任何可執行的效力。特拉華州法院則試圖從合同雙方交易的事實過程中發現“最大努力”的含義和標準。再如對于“合理”一詞,紐約州法院在過去判例中并沒有嚴格區分“最大努力”和“合理最大努力”。而特拉華州法院則認定“合理”這一詞語所具有的“客觀性”含義應當得到法院的尊重。

特拉華州的《基本公司法》第203條規定,任何在某一上市公司持有15%以上股份的股東,如果在“獲得”該等股份三年內和公司進行一些“合并交易”,需要取得2/3以上非關聯股東的批準,除非公司已經在章程中選擇放棄這一法律保護或者該等合并交易已經事先獲得董事會批準。黃玲介紹說,“獲得”的定義很廣泛,除了通常意義上通過購買取得股份的所有權外,獲得某種權利可以取得股份,在一家持股超過15%的實體中擔任董事或持股超過20%,與持股超過15%的實體有控制、被控制或共同受控制的關系等,都會被視為“獲得”。

“任何投資人想要與現有超過15%以上股東合作來收購公司,都不得不考慮,一旦與這樣的股東達成某些安排,自己是否被視為“獲得”了15%以上的股份,從而受制于第203條的規定以及公司董事會的豁免,以及如果與該大股東合作,訂立任何協議或達成任何安排的最佳時機是什么,在自己和該大股東的溝通過程中又應該注意什么,才能避免交易受制于高門檻的非關聯股東表決?!眲幹赋?,雖然美國多數州都有類似規定,但在其他州,上述15%標準可能變為最低5%最高25%,時間限制則從三年到五年不等。而加利福尼亞等十多個州,則沒有類似的規定,而是采用其它的辦法實現對于敵意收購的控制或者小股東的保護。

黃玲強調,中國投資人務必對于所適用的州法保持高度謹慎,在交易涉及較為復雜的州法問題時,建議聘用具有豐富該州法律知識和經驗的當地法律顧問來提供建議。


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