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從一個案例淺析索賠風險及其防范

  • 2019.11.19
  • 風險管理
  • 來源:國際工程與勞務雜志
  • 作者:王道好
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在國際工程承包項目中,“索賠風險”可以理解為承包商索賠所獲得的實際結果未達到預期目標的可能性。本文旨在通過一個國際工程索賠的實際案例,來梳理承包商索賠存在的風險,剖析風險防范措施。

工程索賠案例

一、項目背景

在中東某國,受2008年全球金融危機影響,由當地某私人開發商(以下簡稱“業主”)投資開發的一個55層商住房地產項目,在完成樁基及基坑開挖施工后被迫停工,原承包商撤離現場,業主因此陷入一系列法律糾紛中。2012年,業主重啟該項目。經由該項目的現任設計咨詢公司(以下稱“咨詢”)引薦,通過議標的形式,某中資公司(以下稱“承包商”)承接了該項目土建結構的一期工程合同,即自工程現狀續接至地上6層的混凝土結構施工總承包。

在議標階段,業主沒有提供市政批準圖紙及明確的工程量,只有咨詢非正式提供的初步設計。承包商據此并結合以前的房建施工經驗做了報價,后經多輪協商,雙方于2012128日簽訂了項目合同。合同文本未采用國際通用的合同條款(比如FIDIC合同條件),而是以業主方自行準備的文本為基礎,經與承包商談判后達成的合同文件。全部合同文件僅有19頁,其內容過于簡單含糊,存在諸多缺陷,比如,合同對有關索賠的問題未作任何規定。

主要合同條款如下:支付貨幣:當地幣(可與國際貨幣自由兌換);合同額:2675萬當地幣(一期);預付款:合同總價的10%,即267.5萬當地幣,需提供100%銀行抵押支票或保函;進度款按如下里程碑支付:筏板完成后支付500萬當地幣;夾層樓板完成后支付400萬當地幣;三層樓板完成后支付400萬當地幣;六層樓板完成后支付剩余工程款即約1100萬當地幣;合同工期:30天動員期+200天工期;開工日期:需要下列條件全部滿足日期中的最晚者:雙方簽署合同;撥付預付款;提供開工令;提供市政施工許可及圖紙。

二、項目進展情況

為盡快獲得預付款267.5萬當地幣,簽訂合同后,承包商立即提供了由某中資銀行開具的等額現金抵押支票(下稱“中資銀行支票”),業主以不熟悉該中資銀行為由,拒絕接受此支票。因此,承包商又提供了由某國際知名銀行開具的等額抵押支票(下稱“國際銀行支票”),但因工作疏忽,承包商未同時收回中資銀行支票。隨后,承包商于2013年12月23日收到工程預付款。

收到預付款后,盡管嚴格意義上說,現場還不具備合同規定的開工條件,但一些施工準備和基坑內施工還是可以開展的。

因此,為節省工期,承包商立即配備人員組建項目部,并依據業主方提供的開挖許可,按計劃完成了降水、樁間土開挖清理、樁頭破除、防水及筏板磚胎膜等工作,并同時完成了相關臨建和施工準備,包括塔吊調運安裝工作等。

除此之外,由于業主沒有提供永久工程的施工許可和經市政批準的設計圖紙,建筑主體混凝土結構工程施工一直無法動工。自進場后,承包商數次發信催促業主和咨詢,要求盡快提供市政批準圖紙及開工許可,但終未如愿,由此造成承包商現場窩工和其他損失。截至201310月,現場累計窩工、停工超過7個月。鑒于這種情況,為了降低現場運營成本,承包商于201311月底安排現場管理人員及勞工退場。

20141月,業主在未給承包商任何事先書面通知,且沒有獲得施工許可的情況下,指定其他勞務分包進場,開始筏板混凝土施工,并于201438日完成全部筏板混凝土澆筑。隨后,現場再次處于停工狀態。

三、退場結算與索賠

在這種現場情況下,承包商認為已經無法繼續實施該工程項目,決定退出該項目工地。但由于自身沒有完成筏板施工,因此承包商無法按合同規定申請結算第一筆進度款。2014年3月18日,承包商根據對其現場實際發生的成本及遭受的窩工損失所作的計算,向業主提交退場結算和窩工索賠一攬子書面申請報告,要求業主支付472.7萬當地幣,索賠報告由項目部技術負責人準備和提交。但是初次協商時,業主只認可承包商的進度款51.3萬當地幣,這與承包商的訴求相去甚遠,甚至都無法覆蓋承包商在施工時所花費的實際成本支出,更不消說對窩工損失及索賠過程所付成本的補償了。

隨后的325日,業主強行將承包商的國際銀行支票到銀行提現未果,便以支票跳票為由向當地警察局報案,導致承包商的當地法人代表在入境時被警察局扣留。承包商只好立即先行全額退還預付款,業主撤案,承包商法人代表才得以釋放。

在隨后數月里,雙方多次進行協商談判,業主一直態度蠻橫霸道,最終只同意支付進度款57.6萬當地幣,否則只能訴諸法律。并且業主還要挾,一旦承包商到法院立案,將立即把手握的那張中資銀行支票提交銀行兌現,如出現跳票則再次到警察局報案,還將起訴承包商拖延工期,向其反索賠500萬當地幣。

針對這種情況,承包商分析認為,雖然訴諸法律途徑有充分的理由勝訴,但同時要面臨一系列風險和問題,主要包括:

1.通常情況下,這類訴訟的法律程序耗時長達2年;

2.承包商當地法人代表須經總部法人就處理此案專門授權,并得到公證認證;

3.授權的法人代表須多次出庭;

4.承擔律師和訴訟相關費用65萬當地幣以上;

5.中資銀行支票隨時有可能被業主惡意兌現;

6.應對業主提出工期延誤反索賠的法律訴訟;

7.承擔因違規施工而導致的當地政府罰款107萬當地幣;

8.業主為當地人,自行成立了專業的法律咨詢公司,與眾多相關方存在法律糾紛,因此在處理承包合同案件方面比較有經驗;

9.如果法院判定承包商勝訴,而業主宣布破產保護,承包商將全功盡棄,預計損失增至665萬當地幣。

另一方面,如果接受業主承認的進度款即57.6萬當地幣,則承包商將虧損440萬當地幣,同時可以立即取回中資銀行支票,并將人員設備撤出施工現場。兩害相權取其輕,最終承包商只能無奈地接受了業主開出的退場條件,即支付工程進度款57.6萬當地幣。至此,這起耗時一年多的索賠以承包商的失敗而告一段落,足以說明索賠風險是的確存在的。

以索賠一般程序的角度來看這個案例,可以看出,在提出正式的索賠報告前,承包商并未事先發出索賠通知,甚至可能連口頭告知業主也沒有做到,而且將窩工損失的索賠與退場進度款結算放在同一報告里,顯然是沒有完全遵從索賠的一般程序要求。而索賠的處理方式是雙方多輪談判協商,即便索賠沒有成功,承包商最終經權衡后,也沒有選擇進一步采取法律途徑。

索賠風險防范措施

防范索賠風險主要從事前防控、風險決策分析和專業化操作等三個方面入手。

一、加強事前防控

1.選擇合適的項目,投標和商簽合同時做好防范準備

盡管說履約項目總是存在一定的風險,但對于一些存在重大風險的項目,仍然要慎重介入,比如項目資金不落實,業主的市場聲譽很差,項目被有意設置了重重陷阱,招投標過程和合同文件不規范,設計不完善,當地政治、經濟和安全環境不穩定等等。尤其要特別警惕,有的項目(類似上述案例項目)雖已存在多年,卻一直無人問津,或者數易其手而進展甚微。這樣的項目本身就存在重大隱患,履約風險難以預測和控制,一旦接手往往是兇多吉少,因此規避此類項目風險(包括其中的索賠風險)的最好辦法就是不輕易介入。

另外,投標時要認真研究招標文件,特別是其中的合同條件、規范、圖紙和工程量清單等,并根據具體情況,對投標報價做出有利于索賠的調整。

在商簽合同時,盡量爭取有利于索賠的合同條件,主要包括明確界定和合理分擔雙方的風險責任(比如工程變更、實際工程量與清單量不符,市場價格或匯率波動、法律法規變化等),明確定義雙方的合同權利、責任義務及違約責任,盡量擴大可索賠的范圍,有關索賠的程序規定清晰合理,對仲裁和法律管轄的規定公平。雙方可通過協商修改調整合同特殊條款達成一致。

2. 與業主工程師建立友好互信的合作關系

如上分析,業主和工程師都是承包商索賠的風險因素。承包商提出索賠,最終的索賠結果如何,不是他所能完全掌控的。也許業主和工程師的內在原因,承包商無力改變。但是,在項目執行過程中,如果雙方建立了良好的合作關系,包括相互間良好的私人友誼,在一種友好互信的氛圍中提出索賠,并在索賠過程中能爭取到業主和工程師的理解和幫助,必將有助于降低索賠結果的不確定性。

另外,需要注意的是,索賠工作需要得到業主工程師的理解和支持,因此在索賠過程中,特別是在書面文件中,盡量不要把索賠原因和責任歸咎于業主方和咨詢工程師個人。

3.自身做到嚴格履行合同

承包商在項目實施過程中嚴格履行合同,對索賠來說有兩方面的積極意義。一是項目進展能按合同要求順利推進,顯示承包商信守承諾,有很強的履約能力,從而贏得業主工程師的信任和好感,這樣承包商的索賠要求在心理上容易被接受。二是通常情況下,索賠事件的發生往往雙方都有責任,索賠談判時業主工程師往往會夸大承包商的責任,但如果承包商嚴格履約,就不會給業主工程師留下把柄,從而增加了索賠的勝算把握。

二、做好索賠風險決策分析

要不要提出并堅持索賠,承包商需要進行決策分析后再做決定,重點是兩個關鍵點的索賠決策分析,避免因選擇的簡單化和盲目性而帶來索賠風險。

1.初次決策分析

我們認為,并非所有的索賠事件發生后,承包商就一定要提出索賠。在啟動索賠(特別是重大的索賠)前,應進行系統的決策分析,以確定是否需要提出索賠,主要方法包括索賠風險分析、成本收益分析、長期短期效益分析等。

1)索賠風險分析

由于受各種原因的綜合影響,索賠最終出現的結果就可能不一樣。因此,要對各種結果造成的收益或損失程度及其出現的可能性進行分析研究,從而評估索賠是否存在風險及風險有多大。

當然,我們總是期望,索賠能順利獲得最有利于己方的結果。如果分析認為,出現這種結果的可能性很小,或者說幾乎不可能,則說明索賠存在風險。這樣的話,就要分析前面介紹的幾種不利后果各自出現的可能性及其造成的損失大小,以確定各種風險的大小,并對之進行排序。重點研究最大風險和最小風險的情況,從而決定是否啟動索賠。如果分析認為,出現最不利結果的可能性非常大,則是否選擇索賠就要慎之又慎,以免造成更大的損失。當然,這并不是說有風險就一定要放棄索賠,因為現實往往是風險與收益并存,有時為了獲得更多的收益,冒一定的風險也是值得的,這樣可以適當調高索賠預期。

另外,有時承包商可能不得不甘愿冒一定的風險,也要選擇索賠。比如,由于種種原因造成工程進度嚴重拖期,眼看合同工期就要到期,承包商面臨將要遭受巨額誤期罰款的壓力。為避免這種潛在的嚴重履約風險,承包商無論勝算的概率有多低,也只好選擇放手一搏。而這種情況在工程實踐中是屢見不鮮的現象。

2)成本收益分析

通過風險分析,我們知道了哪一種索賠結果出現的概率最大。成本收益分析就是針對這種最大概率索賠結果,進行成本收益對比分析,看其經濟收益是否能涵蓋經濟損失;或者在經濟收益不足于完全彌補經濟損失的情況下,能否以這部分經濟損失換得期望的工期補償,以確定這種交換是否值得去做。

3)長期短期效益分析

如上所述,影響索賠結果的因素來自多個方面。反過來說,索賠本身造成的影響也是多方面的。索賠不僅關乎承包商眼前的利益,也關乎其在業主工程師面前(乃至整個市場上)的形象,影響相互之間的合作關系,進而對整個項目的后期實施順利與否產生影響,承包商還可能因此丟失未來與業主長期的或更大的合作機會,造成贏了一局(如果能贏的話)輸了全局、贏了當下輸了未來的不利局面。所以,有時為了整體和長遠利益而犧牲局部和眼前利益,或者以經濟效益換社會效益,也是一種明智的選擇。

2.二次決策分析

在承包商提交書面索賠文件經業主工程師審查和雙方協商談判后,業主工程師對索賠會形成傾向性意見,甚至下達書面的決定。這種意見或決定如果正是承包商所期望達到的,自然會被欣然接受,索賠可以告一段落。

相反,如果業主工程師的意見或結論沒有承包商事先期望的那樣樂觀,那么承包商就要進行分析,業主工程師的意見或決定是否合情合理,是否自身最初的期望不切實際,對索賠的可能結果預判不準等。要推算按照這種意見或決定形成的結果,與最初的期望值有多大差距,是否在可接受的范圍內。另外還要考慮,從最初決定提出索賠到得到初步的索賠結論這段時間內,項目現場的形勢可能已經發生了變化,這種變化后的形勢是否有利于繼續堅持索賠。

綜合考慮上述因素后,再決定是接受業主確定的結果,還是堅持繼續索賠,直至達到自己的目的。如果決定堅持繼續索賠,則要對下一步的索賠及其可能結果進行類似初次那樣的決策分析預判,并確定選擇怎樣的解決途徑,是聘請第三方調解,還是直接采取仲裁或訴訟的法律程序,對由此產生的成本收益及可能的后果進行分析預測。為配合索賠是否需要采取其他公關或工程措施等,包括尋求業主上級或承包商總部的支持,是投入更多資源加快施工進度,還是減緩、暫?,F場施工甚至撤離現場等。索賠決策分析是基于理性分析的科學決策方法,初次決策分析在啟動索賠前進行,以確定要不要索賠;二次決策分析則是在索賠獲得初步結果后進行,以決定是否要堅持索賠。

顯然,案例中的承包商只做了二次決策分析,而沒有做初次決策分析?;蛟S如果承包商事前進行了初次決策分析,認為索賠成功的可能性極低,所以決定放棄索賠,轉而與業主當面溝通,了解業主的真實感受和想法,協商如何以雙方都能接受的代價終止合同,也不失為一種明智的選擇。

三、實施專業化的操作

決策分析解決了要不要選擇(繼續)索賠的問題,而在索賠的操作層面,承包商應在如下方面采取措施,來降低乃至消除索賠風險:

1.以專業管理為主,加強項目團隊協作;

2.研究和準確理解合同條款,實時掌握項目進展動態;

3.提出合情合理的索賠訴求;

4.遵守合同索賠程序要求,提交專業化的索賠文件;

5.做好證據收集和管理等等。

對照這些措施來看案例,應該說,該承包商在索賠風險的諸多防范措施方面,或多或少是有欠缺的。案例中,正是由于存在各種索賠風險,加之在索賠風險防范管理上的不足,該承包商的索賠以失敗告終也就不足為奇了。

當然,這些風險防范措施只是從承包商角度來分析,由于風險具有不確定性的特點,且造成索賠風險原因來自多個方面,因此,實施這些措施并不能完全杜絕索賠風險事件的發生??陀^地說,索賠風險始終是存在的,只是其大小各有不同而已。


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