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印度EPC項目收尾風險及應對措施

  • 2019.12.03
  • 風險管理
  • 來源:國際工程與勞務雜志
  • 作者:鄒和根 江小琴
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本文以印度R項目為例,分析印度EPC項目收尾風險并提出應對措施。

糾紛的產生

2004年,中國D公司與印度業主簽訂R項目1×300MW常規火電EPC總包合同,工期33個月。R項目于20089月實現商業運行,拖期逾一年。

為此,D公司向業主遞交工期延誤報告,主張拖期由業主和第三方原因導致,D公司不承擔責任。業主于2010年收尾談判中確認了D公司僅承擔少量天數的工期責任,但在翌年初,又提出讓D公司承擔一年工期責任的要求,相應罰款額將達合同總價的10%,雙方不能就此達成一致意見,糾紛產生。2011年中國春節假期期間,業主突然向銀行發出沒收履約保函的索賠,意圖迫使D公司同意承擔一年工期責任并支付巨額合同罰款,雙方糾紛激化。

糾紛應對措施

R項目履約保函為見索即付獨立保函,依據國際商會《見索即付保函統一規則》的規定,銀行一般在5個工作日內支付款項。為確保保函安全,D公司迅速成立專案工作組,制定“以打促和”總原則,同時在國內、國外開展工作。

國內人員負責與中國的銀行溝通,向其說明自己的合同履約情況及業主的違約情況,希望銀行拒付或盡量拖延支付時間,同時聯系國內法院,商議以業主“保函欺詐”為由起訴,以達到止付目的。

國外人員負責聯系業主及代理,力促雙方通過談判化解糾紛,同時請當地律所加緊起草起訴文書,做好“打”的準備。公司在第一時間向中國駐當地領事館匯報了相關情況,總領事親自向邦電力部長致函,希望通過政府向業主傳達和解之意。但由于印度民選政治的特點,收效甚微。

從業主選擇在中國公休假期間突然發起索賠,便可預見雙方談和之路荊棘滿地。不出所料,雙方的談判在業主提出更加荒謬的要求后,以失敗告終。雖然在國內銀行反復的澄清和說明后,印度銀行將付款拖延了十幾日,但始終沒有找到拒付的實質理由,印度銀行最終向業主支付了款項,隨即中國的銀行向印度銀行也支付了反擔保函項下的款項。

但這并不是結局,D公司還有最后一個選擇——司法救濟。

由于R項目涉外,且保函適用印度法,所以D公司決定在印度起訴。當時,中國和印度都沒有專門針對獨立保函的法律法規,相關案件只能援引與之相關的其他法律。D公司援引《印度仲裁與調解法》,以“業主欺詐”及“承包商享有特別衡平權”為由,主張保函止付及其他權利,向法院提起訴訟。

經審理,法院以仲裁程序還未實質啟動為依據,將本案定性為仲裁前的財產保全案。由于業主在2010年已確認工期延誤的具體天數,且在往來信函中并未說明此為臨時或初步的認定,所以法院確認了申請人享有特別衡平權,并在庭審翌日下達了凍結保函款項的裁定,同時指示雙方就合同糾紛盡快啟動仲裁。

仲裁過程

一、前期工作

合同約定的仲裁機構是國際商會仲裁院,仲裁地為印度加爾各答,準據法為印度法,所用語言為英語,這一切對D公司而言都很陌生。此外,公司還面臨合同條件苛刻、案情復雜、資料繁多的挑戰,以及自身存在嚴重工期延誤這樣不利的表面事實。為此,D公司精心組織、策劃,圍繞以下幾個方面重點開展工作。

1.注重團隊協作

公司業務部與法務部密切配合,對律師團隊、仲裁員、出庭大律師、事實證人、專家證人、庭審速記、庭審翻譯等人員精挑細選,組成了一支能夠在仲裁過程中始終相互信任、及時溝通、密切配合的高質量專家“戰隊”。

2.重視證據梳理

細致梳理項目整個執行過程的證據材料,對有利證據展開實事、合同與法律等多層面論證,相互佐證,環環相扣,形成嚴密證據鏈。

3.庭前精心準備

根據庭審中證人出庭陳述和交叉詢問的特點,提前展開周密準備,有針對性地選派證人出庭。證人不僅要參與證言的撰寫,還要在庭審前赴印與律師溝通,對模擬問題進行反復演練,保證證人能夠在庭審中對己方立場作出有力闡述。

二、仲裁結果

本案歷時四年多,經三次預備庭會議及兩次正式庭審,于2015年由仲裁庭正式裁決,主要爭議問題裁決如下。

1.工期延誤:承包商僅承擔業主在2010年收尾談判中已認定的拖期責任。

2.保函本息:支持承包商主張,裁決業主全額返還保函本息。

3.合同尾款本息:支持承包商主張,裁決業主按10%年單利支付。

此外,仲裁庭還裁決業主承擔全部仲裁費及承包商的部分律師費。

三、仲裁后司法程序

仲裁裁決時,印度使用舊版《印度仲裁與調解法》,其中規定若當事人在裁決后的三個月內向法院提出撤裁訴訟或不予執行申請,裁決執行就極有可能被無限期拖延。在三個月快屆滿時,業主向法院提起了撤裁訴訟。

此時,新版《印度仲裁與調解法》生效施行,其中規定撤裁訴訟必須在一年內審結。本案仲裁及裁決發生在舊法時期,執行發生在新法時期,所以執行是適用舊法還是新法,成為雙方爭議的新焦點。

為試探加爾各答高院的態度,D公司請求其結合當年凍結保函的裁定,判令業主先歸還保函本息。但加爾各答高院認為保函不能先予執行,而應與整個仲裁裁決一并執行。而仲裁裁決是否可以執行,又回到了案件適用舊法還是新法的爭論上。

直到20183月,印度最高法院對多宗類似案件一并判決,判定案件適用新法。在判決中,最高院還特地提醒各層法院,新法的立法初衷就是要改善過去執行裁決的低下效率,讓真正勝訴的人早日拿到款項,以便提振境內外投資人信心。在此情況下,雙方很快簽署了和解協議。一個月后,業主付清包括保函本息、合同尾款本息的和解款項,歷時8年的R項目收尾至此劃上句號。

啟示

一、重視保函安全

我國保函司法解釋于201612月生效之后,在中國止付保函非常困難。承包商需對相關法律開展盡調,對保函的保全備有救濟預案,一旦遇到保函被索償的情形,可以立即在境外法院起訴。

二、勇于啟動司法程序

中國人因為文化上的原因,總認為打官司不好,但在印度這樣的國度,官司很常見。只要準備充分,也能打贏境外官司,化被動為主動。同時要充分信任所在國司法機構。如在印度,雖然司法效率比較低,但像保函沒收這類緊急案件,印度法院會優先關照,一般起訴翌日就能審理,印度的知名律所非常高效。

三、注重文件收集與管理

重視合同履行過程中的證據收集與管理,特別是證明自己按合同履約或自己違約是由于對方違約在先造成的證據。這些證據既可用于收尾談判,也能用于將來可能的司法、仲裁工作中。

(作者單位:東方電氣國際合作有限公司)


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