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抗擊新冠疫情 — 中企涉外業務的“法律疫苗”

  • 2020.02.05
  • 風險管理
  • 來源:安睿順德倫律所
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綜述

2020年130日,作為對新型冠狀病毒疫情(簡稱“新冠疫情”)的回應,世界衛生組織(the World Health Organization,簡稱“WHO”)宣布,新冠疫情構成“國際關注的突發公共衛生事件”(Public Health Emergency of International Concern,簡稱“PHEIC事件”)。這是WHO2005年通過PHEIC程序后第6次做出構成PHEIC事件的決定。

新型冠狀病毒(簡稱“新冠病毒”)的傳播給中國和全球的企業帶來了商業問題和實際困難。一些國家已經暫停了往來中國的客運和貨運,中國國內也有類似的嚴格限制;一些國家甚至已從武漢撤回本國公民。此外,盡管中國政府已將春節假期延長至22日,但一些地區(如中國的煉油中心——山東)已發布通知要求企業延期復工不得早于210日。

新冠疫情的爆發和中國政府采取的防疫措施,已經造成部分企業的業務嚴重中斷。根據我們面對以往的疫情的經驗,如SARS,新冠疫情的影響將會進一步顯現。受影響最大的企業包括(i)依賴國際貿易的企業,這些企業將因貿易限制、交貨延遲和航線偏離、港口關閉等情況處于不利地位;(ii)中國船舶和建筑業,已經受到假期延長、勞動力不足、食品供應減少等因素的影響;(iii)因船舶偏離航線或不能進入中國港口而受到影響的運輸業;及(iv)大宗商品和能源交易。

不可抗力

業務受到影響或可能受到影響的企業應開始審查其現有的合同安排,以確定新冠疫情在法律層面上的影響及相應的應對舉措。商業合同中通常包含不可抗力條款,即,由于某些事件的發生而導致合同一方不可能或不能商業合理地按照合同約定的時間和方式履行合同,而導致服務中斷。此類事件通常被定義為“不可抗力”(force majeure)事件 。

不可抗力事件的認定在很大程度上取決于合同的適用法律。不可抗力是自法國民法典借用的一項原則,即,一方因不受其控制的特殊事件的發生而不能履行合同義務時,該方不承擔責任。許多其他法律管轄區的民法典也就不可抗力做出了相關規定。例如,《中華人民共和國合同法》第117條將不可抗力定義為不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。如果相關合同的適用法律為英國法,則不可抗力的概念不會自動被納入合同,而是一項需要合同雙方同意的合同權利。如果合同中沒有不可抗力條款,則合同方需要考慮其他的補救措施(詳見下文)。

不可抗力條款的準確含義和效力將取決于該條款的具體措辭和根據合同適用法律對該條款的解讀。然而,在未來的幾天或幾周時間內,企業在援引合同中的不可抗力條款前、或收到不可抗力通知時,通常需要考慮以下幾個方面:

中國政府或其他受新冠病毒感染的國家政府所采取的措施是否符合合同中對不可抗力的定義?一些合同中包含了不可抗力事件的清單。通常被列為不可抗力事件的情形包括:天災(如地震、火山爆發、山體滑坡);自然災害;瘟疫或傳染??;戰爭、入侵、武裝沖突;封鎖、禁運;破壞;全國性罷工;政府行為等。有趣的是,此次新冠疫情既涉及一種自然發生的傳染病,也涉及一些政府行為如隔離、公共假期延長、交通封鎖等。另外一些合同則可能只是簡單地定義了一組構成不可抗力事件必須滿足的標準(例如,該事件超出了一方的合理控制,或雙方不能夠合理預見的事件)。

中國政府或其他國家政府所采取的措施是否已經影響(或將會影響)承包商或合同對方在相關合同項下的履行情況?大多數不可抗力條款均要求構成不可抗力的事件必須對合同的履行產生影響。影響的程度(例如,是否必須達到不可能履行的程度,還是履行受到重大影響即可)則取決于相關合同和適用法律下的定義。

不可抗力條款是否包括其他需要符合的規定?例如,合同可能規定,希望發出不可抗力事件通知的一方應在規定的時間內、或通過特定的方法(如通過郵寄信件而不是電子郵件的方式發出書面通知)通知對方。需要特別注意的是,這些要求可能是受影響方行使不可抗力條款下權利而需滿足的先決條件。在不可抗力條款或適用法律下,還可能存在要求受影響方采取某些措施以避免或減輕不可抗力事件的影響的義務。因此,如果受影響的一方不符合所有的要求,則其不履行合同的行為無法被豁免。

根據英國法,希望援引不可抗力條款的一方負有舉證責任,需要證明某一事件的發生導致了允許的延遲、從而導致其無法履行合同義務。因此,尋求不可抗力條款保護的企業應該盡可能多地獲得對其造成影響的事件的相關信息,包括時間、受影響的部門或設施的數量、以及不可抗力事件的預計結束時間。而收到來自承包商或合同對方的不可抗力事件通知的企業,則應做出答復,要求對方提供有關不可抗力事件及其對有關方的影響的完整信息。

相關合同也可能規定,如果服務中斷的時間超過約定的期限,則一方或多方有權終止合同。因此,如不可抗力條款已觸發,則企業應知悉合同下相關的截止日期。這一點至關重要。如果未能成功解決引起服務中斷的問題(或無法做出替代性安排),則援引不可抗力條款的一方可以考慮在接近該等截止日期時與合同對方進行協商,延期提供服務。除評估不可抗力條款外,我們還建議企業考慮:由不履行合同義務而引起的任何費用和損失,是否存在可能的解決方法,例如糾紛解決機制。

不可抗力證明

中國國際貿易促進委員會(簡稱“中國貿促會”)可以向有意根據合同約定而暫停履行合同義務的中國企業提供不可抗力證明。為獲得該等證明,受影響企業需要向中國貿促會提交特定的文件(如延誤或運輸取消的證明)。目前尚不明確該等證書將如何適用于雙方已約定好的合同不可抗力制度。

合同受挫失效與履行困難

如果合同中未約定延遲或其他不可抗力類型的事件,則各方將需要考慮通過其他途徑獲得救濟。當適用法律為英國法時,普通法下的合同受挫失效原則(doctrine of frustration)可能適用,但情形較為有限。當一份合同被認定為“受挫失效”(frustrated),該合同將被終止,而合同各方則可以免于繼續履行。然而,為使合同被認定為“受挫失效”,所涉及的事件必須是不可預見的、在沒有合同任何一方過錯的情況下發生的、且該事件必須使合同無法履行或破壞了合同的根本目的。

如果合同的適用法律為中國法,或者合同中國包含了履行困難條款,則一方可以主張新冠疫情的爆發給其造成了困難,因此合同應該進行相應的調整或者終止。在中國法下,如果由于不可抗力造成的不可預知的、不屬于商業風險的異常事件,使得合同義務的履行變得不合理或合同的目的已無法達成,則合同方可以訴諸法院。如果法院認定合同履行的困難確實存在,則其可能根據公平原則終止合同或對合同做出調整。然而,中國法院在認定合同履行困難存在時往往相當謹慎,且下級法院的認定必須經由上級法院批準。

長期液化天然氣購買安排

上述關于不可抗力和類似延遲履行條款的討論是基于以下假設,即這些條款將為受新冠疫情和相關防疫措施影響的各方提供即時的救濟。然而,包括中國企業在內的公司,可能是在合同年度的晚些時候仍需履行某些基礎義務的合同方。例如,大多數長期液化天然氣銷售和購買協議都包含年度購銷量承諾,可以推遲到同一年內的晚些時候完成。因此,在這個階段,液化天然氣最終用戶的“買入”義務受到的影響、以及從合同義務履行中獲得救濟的能力尚不能得到充分評估。

國際貿易

一些國家對中國公民或近期訪問過中國的游客實施了臨時入境禁令。然而,就貿易而言,我們尚未得知WHO、中國或其他國家政府針對新冠疫情實施了任何進出口限制。事實上,WHO近期提醒國際社會注意,根據2005年《國際衛生條例》第43條,采取任何明顯干擾國際交通的額外衛生措施(例如對國際旅客、行李、貨物、集裝箱、交通工具、商品等拒絕入境或離境、或導致超過24小時的延誤)的主體,有義務在實施該等措施后的48小時內向WHO提供采取該等措施依賴的公共衛生原理和理由。WHO將審查相關理由,并可能要求各國重新考慮其采取的措施。

世界各國政府是否會單方面限制貿易還有待觀察,這取決于新冠病毒傳播的情況如何發展。盡管如此,由于已經實施的各類額外的入境檢查和隔離程序等防疫措施,預計新冠疫情將導致實際的困難、對國際貿易造成干擾和延誤。

船舶租賃合同

新冠疫情可能引起與船舶租賃合同有關的一系列法律問題,包括可能的港口關閉、偏航、中止或終止裝運等。如果某個港口由于新冠疫情而關閉或變得不再安全,則承租人可能需要指定一個替代港口。然而,目前看來新冠疫情的發展尚沒有達到或可能達到出于安全原因而考慮關閉中國港口的程度。因此,船東在以疾病風險為由拒絕某一港口訂單之前需要加以慎重考慮。如果船只由于偏航(如因船員生病而靠岸)或隔離導致延誤,(在定期租船合同中)該船只可能根據定期租船合同的停租條款被認定為船舶租用中斷(off-hire),或(在航次租船合同中)該等偏航的成本通常將由船東承擔(除海牙規則規定的特定情況外)。此外,受新冠疫情影響的船東可以根據不可抗力要求中止(或終止)船舶租賃合同。請參閱上文(不可抗力)中我們有關不可抗力主張的必要因素的討論。

雇主

就雇主而言,在新冠疫情期間,在中國運營的企業應遵守政府所發布的通知和監管性文件的指導。如前所述,中國政府已發出通知,延長春節公共假期。此外,許多?。ㄗ灾螀^、直轄市)政府也發布了在當地生效的關于推遲復工的通知。例如,山東、上海、廣東、福建等地政府均要求各類企業(除公共事業、防疫、和保障人民生活等需要進行經營活動的企業外)復工不早于2020210日。福建省發布的通知進一步明確規定了在工作場所應當采取的防疫措施,如每日記錄員工健康狀況、并向當地防疫部門報告新冠病毒感染情況等。

政府部門發布前述通知并延長假期或推遲復工日期的權力來源于《中華人民共和國突發事件應對法》和《中華人民共和國傳染病防治法》,該等法律賦予了政府管理部門采取各項防疫措施的權力。未能遵守此類監管性文件可能導致行政處罰,甚至刑事處罰。

此外,中華人民共和國人力資源和社會保障部在新冠疫情爆發期間發布了多項通知,包括2020124日發布的通知,就因新冠疫情的防控措施或疾病治療等事宜可能引起的工資、假期等勞動關系問題進行了澄清。同樣的,許多地方人力資源和社會保障部門也分別發布了相應的文件,雇傭者應關注并確保遵守有關通知的要求。

除遵守相關法律法規外,中國企業還應確保采取措施,正確評估在新冠疫情前員工面臨的風險以及對業務連續性的影響,并相應地調整計劃。企業可以采取的措施包括評估員工在工作期間所面臨的風險、并相應的制定控制這些風險的措施,識別員工在調整工作安排以確保業務連續性方面的靈活性,以及有關保護弱勢員工的特別措施。企業在新冠疫情期間的關鍵是要提前計劃、展示出領導力,從而使雇傭者做好準備、支持員工,并最大限度的提供企業的韌性。

融資考量

在嚴重的運營和業務中斷期間(例如由新冠疫情引發的),短期流動性和現金流不可避免地受到影響。企業應積極管理、模擬和監控其流動性,并預測其可能的運營資金需求。根據現有的信息,企業應重新評估和模擬其各自的流動性和運營資本要求可能受到的影響,并考慮一系列潛在的負面情況,包括最壞的可能性。

企業應審查所有債務融資文件,以確保它們不包含可能導致信貸額度縮減或終止的觸發因素。雖然我們認為目前關于新冠疫情本身的情況在大多數債務融資文件下不構成“重大不利變化”,該等條款通常是非常具體的,因此仍應仔細分析。任何財務建模工作還應包括對各種不利情況下(包括最壞的可能性)對財務性承諾的遵守情況和類似情況的分析。

作為與資金方的持續交流的一部分,企業應確保溝通的一致性,并傳達明確的信息,即它們正在實施各項計劃,以積極管理和減輕新冠疫情對其業務和現金流的影響。建議與相關負責人積極接觸,即企業應該主動與資金方進行溝通,而不是等待資金方采取行動。

除了關注內部,企業還需要關注外部,審查和分析其主要交易對手方的情況,特別是因受破產或類似事件可能對其產生重大不利影響的交易對手方。盡早與這些關鍵交易對手方進行溝通,對于確保“避免意外情況”至關重要。典型的問題包括:應收賬款(即確保沒有計劃外的信貸控制的大幅放松);供應商庫存控制管理;信用評級被下調等等。

對計劃中的資本支出進行分析、并將“必要的”資本支出與“非必要的”資本支出進行區分,同樣至關重要。其目的是使企業做好準備,在情況需要時可以推遲非必要的資本支出。根據我們的經驗,這樣的分析可能需要很長時間,所以建議及早啟動。

如果初步審查表明可能存在流動性和運營資金管理問題,企業應考慮聘請財務顧問,在應對此類問題時提供咨詢意見和支持。如果貸款方在適當的外部支持下積極管理這些問題,借款方通常會更愿意給予幫助和支持。

結語

無論是出于新冠疫情的直接影響、或由于中國或其他國家政府采取的防疫措施而導致無法履行合同義務,當自身(或合同對方)希望援引不可抗力條款、尋求保護時,企業應確保遵循相關的合同約定和法律規定。同時,企業應評估不履行合同義務的成本和損失,并設法控制這些損失,在可行的情況下考慮做出替代性安排。企業還需要密切關注目前的情況,在此早期階段采取果斷行動,以及時調整策略和減輕財務影響。此外,從雇傭者的角度而言,企業也應該定期監測疫情發展,接受中國政府和WHO等國際性組織的指導:https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019。

企業應看到,新冠疫情帶來的影響很可能是短期的——即可能持續數月而非數年。中國政府宣布將于202023日向市場注資1,740億美元,旨在緩解可能出現的流動性收縮和融資成本增加。此外,政府還宣布采取一系列措施,以確保中國企業能夠更好地渡過這場風暴。雖然這些措施的效果難以評估,但它們傳達了政府將根據需要采取進一步的干預措施的明確信號。

企業面臨的主要挑戰是判斷如何調整它們的戰略優先級,以確保它們在不犧牲長期增長的同時,在減輕外部的財務影響。“非典”爆發后,市場評論指出,許多企業做出的決定事后看來是對危機的過度反應,因此在隨后幾年里限制了它們的增長。

注:本文僅代表作者觀點,供企業參考。

內容來源 | 安睿順德倫國際律師事務所

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