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新冠肺炎疫情下關于“國際工程不可抗力”的那些事兒

  • 2020.02.13
  • 風險管理
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新冠肺炎疫情下關于“國際工程不可抗力”的那些事兒——承包商會攜手專業機構為會員服務


新年以來,我國各地都遭受到新冠肺炎疫情的沖擊,眾多會員企業的境外項目也因此受到影響,可能面臨不同程度的損失。承包商會一直關注疫情給會員企業帶來的風險等問題,為此聯合國際知名基礎設施與能源法律服務機構英國品誠梅森律師事務所,幫助企業在抗擊疫情的同時合理維護自身權益,并提供如下服務:

1、詳細解析會員企業關注的“國際工程不可抗力”問題;

2、疫情下企業境外項目法律風險評估、分析;

3、根據評估分析,起草不可抗力通知模板;

4、根據企業境外項目需要,視情開具不可抗力證明文件。

承包商會將與會員企業共同努力抗擊疫情,在此過程中竭誠為會員企業提供各類服務,具體敬請關注承包商會微信公眾號和官方網站。


目前爆發的新冠肺炎疫情可能會對中國承包商海外項目的執行造成妨礙。對于承包商而言,目前最緊要的工作是:

?確定疫情可能造成的商業影響

?準確的知曉能夠通過那些法律和合同項下的保護和救濟途徑來減緩這些商業影響

?準備好采取必要的措施來行使這些保護和救濟的權利

 

新冠肺炎疫情的影響

我們預計新冠肺炎疫情的潛在影響可能從多方面顯現。例如:

?國內勞動力和物資供應短缺造成的潛在影響。目前中央政府和地方政府已延長春節假期。然而我們預計服務于中國承包商海外項目的國內生產交易可能還會更晚才能恢復運營,或者不能滿員運營。因此,物資的運輸會被阻礙或延誤。

?政府應對疫情的舉措所造成的潛在影響。例如,外國港口可能頒布禁止中國貨物卸載的禁令、派駐項目東道國的中國工人和員工可能辦不到工作簽證、或者針對來自中國的人員實施長時間的隔離措施等。這些政府行為將對海外承包商執行和完成合同項下工程造成嚴重影響。

鑒于此,承包商需考慮兩個大的類別的影響:疫情對海外承包商供應鏈的直接影響;和因中國和國外政府為控制疫情而采取的措施所造成的間接影響。

此外,承包商上還需考慮,一方面,他們如何就不可抗力提出索賠;另一方面,其應當如何應對下游供應商或分包商就不可抗力提出的索賠;下文即將詳述,不可抗力概念在不同的法域、不同的合同項下的涵義都可能不盡相同。

因此,需首要提示承包商的是:不要假設其自身的救濟權利和供應鏈上下游各方的救濟權利是“背靠背”的。事實上,更謹慎的做法是假設各方的救濟權利會是不同的。

不可抗力

作為一個法律概念,“不可抗力”源于法國法,其字面涵義是“超乎尋常、不可抗拒的力量”。

鑒于中國承包商海外項目合同的準據法可能是大陸法系的法律或者普通法系的法律,理解不可抗力的概念在大陸法系和英美法系項下的解釋和不同處理方式尤為重要。在不同的法系下,處理的結果可能是不同的。

從普通法的角度出發,當合同一方不能控制的事件或情形阻止或妨礙其履約時,“不可抗力”的適用原則(無論基于法律或合同賦予的權利)能夠減弱或免除其責任。

從大陸法(包括中國法)的角度出發,不可抗力原則是合同的“默示條款”。在大陸法下,免除義務通常要求相關事件或情形,如上所述,是一方無法控制的。此外,還要求該事件或情形:(1)在簽訂合同時無法合理預計;(2)其后果經采取適當措施且無法避免;(3)導致其無法履約 。

普通法下并沒有通用的“不可抗力”的概念和定義。不可抗力機制的適用有賴于當事人的合同約定。例如,大家應當對于菲迪克合同文本1999版中的關于“不可抗力(Force Majeure)”和2017版中的關于“例外事件(exceptional events)”的表述都非常熟悉。

因此,鑒于普通法對于不可抗力并沒有一個“放之四海而皆準”的原則,如果貴司的索賠或貴司收到的供應商索賠的相關合同是以普通法作為準據法的(例如英國、香港或新加坡),則對于“不可抗力條款”具體條款的仔細解讀至關重要。

就如何解讀這些不可抗力條款,我們建議重點關注如下問題:

不可抗力事件

怎樣的事件才能作為提出不可抗力索賠的依據?這是承包商需考慮的關鍵問題。

大多數合同會通過比較寬泛的原則性描述配合一個非窮盡式的列舉清單來定義不可抗力事件。部分合同還會列舉一些不能算作不可抗力的事件。另外一些合同可能對不可抗力范圍定義得非常的窄,僅以明確列出的事件為限。

通常不可抗力事件的清單可能會提及“瘟疫或流行病”。但目前爆發的新冠肺炎能否算作“流行病”?如果交由法庭或仲裁庭來解讀,可能會有爭議。到現在為止,世界衛生組織還只把當前的疫情稱作“國際公共衛生緊急事件”。這個說法與“流行病”并不是同等涵義。值得注意的是,在2013年的非典疫情爆發之后,中國法院認定從不可抗力的角度,非典疫情屬于流行病的范疇。但是,這種解釋并不具有普遍性。盡管如此,如果不可抗力清單中出現“流行病”,對于主張新冠肺炎疫情本身構成不可抗力事件肯定是有利的。

如上文所述,政府機構應對疫情采取的措施也可能對承包商的供應鏈造成潛在影響。例如貨物需從中國出口但港口關閉或者對人員實施長時間的隔離期限等。這些政府措施也有可能被列入不可抗力事件的清單中。

如果合同中沒有將上述事件(疫情本身或者政府措施)列舉為不可抗力事件,則承包商需要依賴合同定義的認定不可抗力的原則,例如相關事件和情形是否是:

?受影響一方不能合理控制的;

?受影響一方在簽訂合同時不能合理防備的;

?受影響一方不能合理避免或克服;且

?不主要歸因于對方。

如果是此類的定義,則本次新冠肺炎疫情和/或政府采取的應對措施應當符合。但“合理控制”可能還取決于法院的解釋,且通常會綜合考慮減損的問題,具體我們會在下文中論述。

但是,從承包商的角度,并不是確認了不可抗力事件就萬事大吉了。要想獲得豁免履約的救濟,還需要開展細致的后續工作。

通知要求和前提條件

不可抗力事件的確認及相關救濟權利通常會以通知的發送為前提條件,這是國際合同中的慣例。例如,2017年版的FIDIC黃皮書第19.2款規定,受影響方必須在知道到或應該知道例外事件(Exceptional Event)發生后14天內向業主發出通知。同時,如果承包商希望就例外事件(Exceptional Event)索賠額外費用和/或工期延長,則還需在知道或應當知道該例外事件(Exceptional Event)發生的28天內向業主發出索賠通知(請留意:在第19.2款和第20.2.1款的規定都滿足的前提下,承包商可以將這兩個條款項下的兩個通知合并在一個通知文件中)。

在某些合同中,未能在規定的時間內發出通知將導致喪失不可抗力條款項下的救濟權利及向業主索賠的權利。在一些情況下,上述“失權原則”還可能擴展到未能提交不可抗力事件的詳情和影響,但具體要求還取決于不可抗力條款的明確措辭。

例如,位于英國北海的某油田從2011年至2014年被關閉長達3.5年。賣方希望通過不可抗力條款獲得救濟,該不可抗力條款約定其應當“當主張救濟時”(when claiming relief):

1.應在事件發生之日起的10日內,提交通知、關于事件影響以及預估補救期間的臨時報告;以及

2.應在通知之日起的20天內,提交“對臨時報告中的信息進一步闡述的詳情報告”。

賣方滿足了上述第1項規定,但未提交第2項規定下的詳情報告。買方主張上述兩項規定都是賣方有權主張救濟的前提條件。雙方將上述爭議提交法院,法院判決:就合同的具體條款而言,通知和報告都不是提前條件。法院作出如下區別,即合同約定通知和報告需要在“當主張救濟時”(when claiming relief)提供,而不是比如“為了主張救濟需提供”(in order to claim relief)。

另外一些合同會明確規定通知是主張救濟的前提條件,且未在規定期限內發送通知將導致索賠權的喪失。此外,還有其它的情況,例如,FIDIC黃皮書規定,如果通知在14天的期限之后發送,受影響的一方將只能在發送通知之后才能免除履約義務。

由上文分析可見,承包商知曉其就不可抗力發送通知和描述影響的具體義務、以及其供應商和分包商應當履行怎樣的義務,是非常重要的。不可抗力條款(或FIDIC項下的例外事件條款)和一般索賠條款可能都要求承包商發出通知。

起草通知和描述影響還將取決于特定條款的其它要求。

 “被妨礙”(Hindered)、“被阻止”(prevented)、“被延誤”(delayed)、“被中斷”(disrupted)

承包商應特別注意合同中的特定用詞。若欲提出索賠,受影響的一方是否必須“被阻止”(prevented)履行合同?或者只要求其履行合同“受到妨礙”(hindered)即可?前述問題非常重要,因為理解“被阻止”(prevented)和“受到妨礙”(hindered)之間的區別將影響起草通知及描述詳情的方式。

“被阻止”(prevented)履行合同項下的義務要求承包商無法事實上或合法地履行合同。履行合同“受到妨礙”(hindered)僅要求承包商履行合同變得更困難。在一非常久遠的英國法院案例中,兩者之間的區別被描述為:“阻止送達意味著...使送達變成不可能,而妨礙送達意味著...使送達變得多少有點兒困難,但不是不可能”。承包商應當非常熟悉“被延誤”(delayed)和“被中斷”(disrupted),在此不做贅述。

基于上述分析,在必須展現“被阻止”(prevented)的不可抗力通知中,承包商應當更側重于描述其“無法”(unable) 或“不可能”(impossible)履行合同。如果承包商的權利來源于其履行合同“受到妨礙”(hindered),則其描述履行合同變得更困難即可。前述描述應更多的側重于承包商事實上能否履行合同,而非履行合同需要花費的成本是否增加。

減損義務

大多數國際合同都會要求受不可抗力事件影響的合同方采取“合理措施”以減輕不可抗力事件帶來的影響。如上所述,判斷是否采取了“合理措施”減損,通常同是否屬于一方“合理控制”的問題一并考慮。例如,在一知名的案例中,法院判決:只有原告采取了合理措施以避免或減輕不可抗力事件及其后果的情況下,原告才能依賴將超出雙方控制的事件定義為不可抗力事件之不可抗力條款 。

上述案例對于本次新冠肺炎爆發疫情有何提示?對于承接海外項目的承包商來說,已經采購的材料和設備現在可能無法運送,且承包商可能也無法采取措施減輕相關影響。但是就未來需要采購的材料和設備,承包商可能能夠找到不受本次疫情影響的新供應商。此外,承包商還應向供應商施壓,要求供應商采取減輕影響的措施。

業主的行為

許多業主會希望承包商自行采取相關措施來阻止新冠肺炎在其參與項目的員工中擴散,有些業主甚至會要求承包商采取某些業主認為必要的特別措施。承包商應考慮該等業主要求的特別措施是否屬于國際慣例中應對新冠肺炎疫情會采取的常規措施,還是其要求,特別是對項目的執行有重大影響的應對措施(例如,全面禁止中國籍員工前往項目所在國或項目工地),是否過分了?

如果業主的某項指示超出了承包商認為合理的范圍,承包商應考慮其是否有機會依據不可抗力條款以外的合同條款索賠工期延長或額外費用,例如,業主的指示是否構成“變更(changes 或variation)”或“業主干擾(employer prevention)”。如此,在承包商按照合同約定發送通知并遵守后續程序要求的前提下,除工期延長之外,承包商可能有機會依據這些合同條款獲得窩工費補償(而在不可抗力索賠項下,通常沒有索賠費用的權利)。

結論

承接海外項目的中國承包商應綜合考慮其在與業主和供應商之間合同項下的處境,并考慮如下問題:

?是合同準據法還是合同規定了其自身或其供應商的權利?

?在索賠中應如何描述不可抗力事件?是應當將疫情的發生、或是政府為了控制疫情采取的措施、還是兩者皆是可索賠的不可抗力事件?

?何時應發出通知?通知應當具體包括哪些內容?

?疫情對承包商和/或其供應商履行合同的影響為何?疫情是否導致合同無法履行?妨礙合同履行、延遲合同履行或中斷合同執行?應當如何在通知中描述前述情形以及索賠的明細?

?可以采取哪些合理的措施以減輕損失?供應商應該采取哪些合理的措施以減輕損失?

內容來源 | 承包商會、英國品誠梅森律師事務所

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